Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer

Sinds de versoepeling van de verwijtbaarheidstoets van de Werkloosheidswet (“WW”) per 1 oktober 2007, heeft de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden een grote vlucht genomen. Het aantal pro formaprocedures zijn hierdoor sterk ingeperkt. Een werknemer kan immers zonder problemen voor zijn WW-uitkering instemmen met ontslag of nalaten verweer daartegen te voeren, mits de vaststellingsovereenkomst maar aan bepaalde vereisten voldoet.

Dit laatste ligt echter beslist anders bij een werknemer die ziek is en van wie men bijvoorbeeld vanwege bedrijfseconomische redenen of een arbeidsconflict afscheid wenst te nemen. Deze werknemer zal na zijn ontslag namelijk veelal zijn aangewezen op een uitkering op grond van de Ziektewet (“ZW”). Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest dat de beperking van de verwijtbaarheidstoets in de WW zou doorwerken in de ZW. In artikel 45 lid 1 sub j. juncto lid 7 ZW wordt geregeld dat de zieke werknemer een benadelingshandeling pleegt wanneer hij zonder deugdelijke grond heeft nagelaten verweer te voeren tegen of heeft ingestemd met een beëindiging van de dienstbetrekking tijdens de eerste twee jaar van ziekte.

Van een benadelingshandeling kan alleen worden gesproken “indien de betreffende handeling plaatsvond terwijl het arbeidsongeschiktheidrisico was ingetreden, dit intreden te verwachten was of met intreden van dit risico ernstig rekening moest worden gehouden”, zo is in de literatuur uitgemaakt. Wordt een behandelingshandeling aangenomen, dan zal het UWV de ZW-uitkering geheel of gedeeltelijk tijdelijk of blijvend weigeren.

Er zijn natuurlijk situaties te bedenken wanneer duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst ondanks gevoerd verweer hoe dan ook zal worden ontbonden. Dit is het geval bij beëindiging van het dienstverband in het kader van een collectief ontslag wegens bedrijfssluiting. In alle andere gevallen blijft het voor de werknemer oppassen geblazen. Zelfs al komt een zieke werknemer op grond van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, dan geldt nog steeds tijdens de ontbindingsprocedure de reflexwerking van het opzegverbod. Het is in een dergelijke situatie beslist gevaarlijk voor de zieke werknemer in te gaan op een beëindigingsvoorstel, waarvan een aantrekkelijke ontslagvergoeding deel uitmaakt. De ZW-uitkering loopt bij een dergelijke beëindiging met wederzijds goedvinden constructie behoorlijk gevaar. Dit maakt dat een werknemer doorgaans door zijn jurist wordt geadviseerd niet in te stemmen met een minnelijke regeling wanneer sprake is van ziekte.

In een dergelijke situatie - voorgenomen ontslag van een zieke werknemer wegens bedrijfseconomische redenen - heeft de werkgever in feite maar één optie: een inhoudelijk ontbindingsverzoek bij de kantonrechter indienen. Bij het vormgeven van een dergelijk verzoek is het - naast een voldoende onderbouwing van de bedrijfseconomische gronden - van groot belang zoveel mogelijk te benadrukken dat er geen enkel verband is tussen de ziekte en de ontslagreden. Een werknemers die er in slaagt dit verband wel aan te tonen mag doorgaans van de kantonrechter in dienst blijven vanwege de zogenaamde ‘reflexwerking’ van het opzegverbod wegens ziekte. ‘Reflexwerking’ wil zeggen dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen als hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek tot ontbinding verband houdt met het bestaan van een opzegverbod, zoals het opzegverbod tijdens ziekte. Is dit het geval, dan zal de kantonrechter de ontbinding afwijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.

Is sprake van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst nadat sprake is geweest van twee jaar ziekte, dan hanteert de kantonrechter over het algemeen dezelfde toets die het UWV Werkbedrijf ingevolge artikel 5.2 Ontslagbesluit gebruikt. Dat betekent dat de werkgever aannemelijk moet maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming, welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd. Alleen indien de werkgever hierin slaagt volgt ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

In de praktijk zullen problemen met betrekking tot de ZW-uitkering wellicht worden voorkomen door met de werknemer af te spreken dat hij zich voor de beëindiging van het dienstverband hersteld meldt en een WW-uitkering aanvraagt. Deze constructie wordt vooral toegepast bij werknemers die, zo zal ook uit het reïntegratiedossier moeten blijken, “situationeel arbeidsongeschikt” zijn. Veelal ligt aan deze situationele arbeidsongeschiktheid een arbeidsconflict ten grondslag. Het UWV moet dan wel van heel goede huize komen om door deze constructie “heen te prikken”, ook wanneer de werknemer onverhoopt weer ziek wordt en toch moet terugvallen op een ZW-uitkering.

Deze truc is veel risicovoller bij een werknemer die om medische redenen arbeidsongeschikt is. Deze werknemer is immers niet in staat de arbeidsmarkt op te gaan en te solliciteren. Zeker wanneer er sprake is van een herstelmelding kort voor het ontslag, de herstelmelding vervolgens van korte duur is en de werknemer na ontslag alsnog wil terugvallen op een ZW-uitkering, zal het UWV argwaan krijgen.

Beëindiging van het dienstverband van een zieke werknemer is - naast de hierboven aangestipte ‘hobbels’ die in een ontbindingsprocedures moeten worden genomen - ook om een andere reden voor een werkgever niet zonder risico’s. Deze kan namelijk geconfronteerd worden met verhaal van het aan zijn voormalig werknemer betaalde ziekengeld als hij tijdens het dienstverband onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn reïntegratieverplichtingen. Het UWV gaat eveneens tot deze sanctie over op het moment dat de werkgever - ondanks aanmaningen van het UWV – geen reïntegratieverslag heeft verstrekt. 

Kort en goed: bij ontslag van een zieke werknemer is nog steeds voorzichtigheid geboden.

Sandra van Steekelenburg
svsteekelenburg@plp.nl
010 440 64 93